Dejamos aquí algunos extractos de la sentencia 2/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº101 de Madrid, de fecha 7 de septiembre de 2017 en la que estima parcialmente la demanda y declara la nulidad por abusivas de varias cláusulas incluidas en el préstamo hipotecario celebrado entre los litigantes:

    (…) CUARTO.- Cláusula gastos

    Solicita la demandante, la nulidad de las siguientes cláusulas:

    1. Cláusula 10ª contenida en el préstamo hipotecario de 1994, cuya dicción literal es la siguiente:

    El prestatario queda obligado al abono de los gastos de otorgamiento de la presente escritura, incluyendo una primera copia para la Entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción y en general cuantos gastos se ocasionen con motivo de la concesión del préstamo y de su cancelación, así como también los impuestos que, por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo; y en caso de incumplimiento, satisfará las costas procesales que se originen, incluso los de cualquier tercería y los honorarios y derechos del letrado y procurador que intervengan en los procedimientos correspondientes.

    También se obliga el prestatario a que la póliza de seguro de incendios sobre las fincas hipotecadas, quede en poder de de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, durante la vigencia del préstamo.

    1. Cláusula 4ª inserta en el préstamo hipotecario de 1998, cuya dicción literal es la siguiente:

    Los prestatarios quedan obligados a satisfacer los gastos de otorgamiento de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la entidad acreedora y los honorarios del Registrador para la inscripción de la novación modificativa.

    La Caja queda formal e irrevocablemente autorizada por el prestatario a realizar los trámites necesarios con objeto de llevar a cabo la inscripción en el Registro de la Propiedad de la presente escritura y de los documentos previos y complementarios que fueren precisos para tal inscripción, gestionándolo a través de un Gestor Administrativo, siendo por cuenta y cargo del prestatario los gastos, honorarios y en su caso, tributos que se ocasionen o devenguen por el otorgamiento, inscripción de esta escritura y gestión para hacer efectiva tal inscripción.

    1. Cláusula 5ª inserta en el préstamo hipotecario de 2004.

    Se pactan como gastos que expresamente asume la parte prestataria, los siguientes:

    La parte prestataria queda obligada al abono de los gastos de tasación del inmueble, gastos de otorgamiento de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la Entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción, modificación, subsanación o cancelación, así como también los impuestos que por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo y en caso de incumplimiento, satisfarán las costas procesales que se originen, incluso los de cualquier tercería y los honorarios y derechos de letrado y procurador que intervengan en los procedimientos correspondientes. Se obliga igualmente al pago de los gastos que originen el seguro de incendios, o de todo riesgo la construcción en el caso de edificación sobre la finca o fincas hipotecadas, obligándose asimismo a que la póliza del seguro quede en poder de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid durante la vigencia del préstamo, conforme al párrafo tercero de la cláusula hipotecaria cuarta.

    La Caja queda formal e irrevocablemente autorizada por la parte prestataria para realizar los trámites necesarios con objeto de llevar a cabo la inscripción en el Registro de la Propiedad de la presente escritura y de los documentos previos y complementarios que fueran precisos para la inscripción de esta escritura a través de un Gestor Administrativo, siendo por cuenta y cargo de los prestatarios los gastos, honorarios, tributos que se ocasionen o devenguen por tal motivo y por la inscripción de la escritura correspondiente.

    La parte demandante, solicita la nulidad de dichas cláusulas en cuantos los gastos desembolsados por aplicación de las mismas, en relación con los gastos notariales, aranceles registrales, impuesto de actos jurídicos documentados y transmisiones patrimoniales. Para determinar la validez o nulidad de dichas partidas insertas en las mencionadas cláusulas, han de analizarse estos concretos gastos en los que ha incurrido el prestatario, teniendo en cuenta la normativa legal y reglamentaria al respecto.

    a) Gastos notariales

    En primer lugar por lo que concierne a los gastos notariales, el artículo 63 del Reglamento del Notariado establece que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial.

    El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su Anexo II, la norma sexta establece que «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

    En este sentido, es conveniente matizar que no nos encontramos ante la existencia de un único negocio, sino que dicha unidad se rompa a favor de considerar la existencia de dos negocios jurídicos distintos. Así, tal distinción resulta relevante a efectos de determinar qué gastos se derivan de cada uno de estos negocios, y a quién le corresponde su pago. Esta línea argumental es la que ha seguido la SAP de las Palmas de Gran Canaria 932/2017 de 6 de julio de 2017 que establece que, las escrituras de préstamo hipotecario formalizan dos negocios jurídicos de distinta naturaleza y que gozan de autonomía sustantiva, el contrato de préstamo y el negocio constitutivo de un derecho real de hipoteca. Pero esta diversidad negocial no se traduce arancelariamente en una pluralidad de conceptos minutables, el préstamo, por su cuantía, y la hipoteca, por el importe que garantiza. Prevalece, por el contrario, la consideración unitaria del conjunto negocial y de ella se deriva el que se aplique el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. La base minutable en el préstamo hipotecario se determina de conformidad con la legislación fiscal, a la que se remiten directamente los aranceles (norma 4.2º), atendiendo al importe global de las obligaciones que asume el prestatario y que resultan garantizadas con hipoteca, esto es, a la cifra de la responsabilidad.

    Así, por tanto, cuestión indispensable resulta determinar quién debe considerarse el requirente a efectos del pago de los gastos del notario, para lo cual, deberemos estar a lo dispuesto en el RD 1426/1989. De acuerdo con el artículo 147 III, es el banco quien presenta la minuta para que sea redactada por el notario, de acuerdo con el Reglamento notarial. Asimismo, el concepto de interesado en los términos del RD 1426/1989 es la propia entidad bancaria puesto que la celebración de un préstamo, que es lo que realmente interesa al prestatario no requiere de escritura pública (1258CC), y sobre la base de que la constitución de la hipoteca -motivo por el que se formaliza escritura pública (con sus gastos) y que la misma se inscriba en el Registro de la propiedad (con sus gastos)-, a quien beneficia es al prestamista. Ello porque le permite obtener un derecho o garantía de poder vender el inmueble hipotecado para pagar la deuda en caso de incumplimiento de la obligación por parte del prestatario (1858CC), obtiene un crédito preferente (1923.3ºCC), en caso de concurso de acreedores, el crédito garantizado con hipoteca tiene un privilegio especial (90.1.1º Ley Concursal), porque el crédito es ejecutivo (art. 517 LEC y 130 LH), y finalmente porque el interesado sería el propio prestamista no solo de acuerdo con la legislación especial hipotecaria (233 Reglamento del Notariado), sino también de acuerdo con las normas fiscales, de acuerdo con la interpretación de la Sala Primera del TS que sigue la línea jurisprudencial de la sala tercera que grava con el impuesto al prestatario sobre la base de considerarlo adquirente y no interesado.

    Es por todo lo expuesto, que debe considerarse como obligado al pago de los gastos notariales la entidad demandada.

    b) Gastos registrales

    En segundo lugar, con respecto a los gastos registrales, el RD 1427/1989 de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad dispone en el Anexo II, norma Octava que, los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes le soliciten.

    Quien hace la solicitud de inscripción en el registro de la Propiedad es el Banco, siendo por tanto este, quien deberá abonar los derechos del Registro, de conformidad con lo expuesto anteriormente.

    Así, de acuerdo con estos argumentos, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Este es además el criterio que ha seguido el alto tribunal en la STS 705/2015, que establece que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, es sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (art. 517 LEC), constituye la garantía real (Arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).

    Siguiendo el argumento muy acertado de la SAP de las Palmas de Gran Canaria 932/2017, lo que le interesa al prestatario es el préstamo, no la hipoteca, y no puede inferirse un interés en la hipoteca por el solo hecho de adherirse al conjunto negocial.

    Por lo expuesto, quien debe asumir el pago de los aranceles registrales, es la propia entidad demandada.

    En consecuencia, las cláusulas discutidas relativas a los gastos notariales y registrales, no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gatos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no pude perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

    Así, dicha cláusula aparece expresamente prevista en la ley como abusiva, y concretamente recogida en el art. 89.3 TRLCU que establece que será nula «la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario». Por ello, procede declarar abusivo los siguientes incisos:

    Cláusula 10ª del préstamo hipotecario de 1994: «El prestatario queda obligado al abono de los gastos de otorgamiento de la presente escritura, incluyendo una primera copia para la Entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción (…)»

    Cláusula 4ª de la novación hipotecaria de 1998: Los prestatarios quedan obligados a satisfacer los gastos de otorgamiento de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la entidad acreedora y los honorarios del Registrador para la inscripción de la novación modificativa.

    Cláusula 5ª del préstamo hipotecario de 2004: La parte prestataria queda obligada al abono de gastos de otorgamiento de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la Entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción, modificación, subsanación o cancelación (..).

    Determinada su abusividad, y consecuentemente su nulidad, procede la total expulsión de dichos incisos de las cláusulas mencionadas, y por consiguiente del contrato en cuestión. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, a tenor del cual «las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas». (…)

    (…) QUINTO.- Vencimiento anticipado

    Solicita la demandante la nulidad de las siguientes cláusulas:

    1. Cláusula 13ª inserta en el préstamo hipotecario de 1994, cuya dicción literal es la siguiente:

    El préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto, y podrá procederse al reintegro de las cantidades entregadas, intereses, intereses de demora, por medio del procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), por el procedimiento ejecutivo o extrajudicial o por el procedimiento ejecutivo general de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los casos siguientes:

    a) Incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en la presente escritura. Con respecto a la falta de pago, bastaría la de una cuota cualquiera de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, de un recibo de contribución o impuestos que grave la finca, aun cuando el recibo de contribución haya sido pagado por la Caja, adelantando las cantidades precisas, teniendo la Entidad prestadora facultad para exigir el reembolso de las cantidades anticipadas y sus intereses, al tipo pactado en este contrato, más el correspondiente recargo por demora previsto en el mismo. Igualmente se producirán los mismos efectos cuando se trate del impago de una prima de seguro de incendios.

    b) La no inscripción de la presente escritura de préstamo hipotecario en el Registro de la Propiedad, en el supuesto de que se aprecien en ella defectos subsanables o insubsanables y en todo caso, y cualquiera que sea su causa, en el plazo de seis meses a partir del presente otorgamiento.

    c) La existencia registral de cargas o derechos de cualquier clase, con rango preferente al de la hipoteca que se constituye en esta escritura.

    d) Incendio de la finca hipotecada si resultara destruida en la cuarta parte de su valor o deterioro de la misma, también en la cuarta parte de su calor (en ambos casos según el dictamen pericial del técnico de la Entidad prestamista), por cualquier otra circunstancia dependiente o no de la voluntad de su dueño, o expropiación forzosa por cualquier otra causa de la finca hipotecada. A estos efectos, los prestatarios apoderan irrevocablemente a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, para percibir directamente de os obligados a ellos, el importe de las indemnizaciones de todo tipo que sean procedentes por dichas causas y aplicarlas a la cancelación del préstamo y pago de las cantidades debidas a la Entidad prestadora, la cual entregará el sobrante a quien tuviere derecho al percibo de la indemnización.

    e) Arrendamiento de la finca que se hipoteca por renta que no cubra la cuota de amortización más los gastos o impuestos que la graven y la percepción de rentas anticipadas sin expresa autorización de la Entidad prestadora.

    f) Concurso, quiebra y suspensión de pagos del prestatario.

    g) Incurrir en cualquier causa de resolución establecida en Derecho. Asimismo, el prestatario acepta expresamente el que la Caja pueda aplicar para la amortización de las cantidades adeudadas por cualquier concepto, los importes que el mismo tuviera a su favor en otras cuentas abiertas en la Caja, y asimismo autoriza expresamente a la caja para que, con respecto a los valores de todas clases que estén depositados por el prestatario, la misma pueda proceder su venta, y amortice, con el importe de dicha enajenación bien parcial o bien totalmente, las cantidades que resulten adeudadas a la Caja por este contrato o por cualquier otra operación concertada con la misma.

    1. Clausula 6ª bis inserta en el préstamo hipotecario de 2004, cuya dicción literal es la siguiente.

    Primero. El préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto por el concurso o quiebra de la parte prestataria o por incurrir en cualquier causa de resolución establecida en derecho.

    Segundo. Igualmente, el préstamo se considera vencido y consiguientemente resuelto y la CAJA podrá ejercitar las acciones de todo tipo, incluso judiciales y de ejecución que correspondan frente a la parte prestataria y demás obligadas en razón del presente contrato o como consecuencia de las garantías prestadas a favor de la Caja, que podrá reclamar las cantidades adeudadas, tanto vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, incluso los de demora, gastos, costas procesales en los que se incluirán los honorarios de Letrado y derechos de Procurador en los casos siguientes:

    a) La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad.

    b) El impago de un recibo de contribución o impuesto que grave la finca hipotecada, aun cuando el recibo de contribución haya sido pagado por la Caja, adelantando las cantidades precisas. La Caja, en el caso de que se haya adelantado el pago del recibo, podrá exigir el reembolso de las cantidades anticipadas y sus intereses, al tipo pactado en este contrato, más el correspondiente recargo por demora previsto en el mismo. Igualmente se producirán los mismos efectos cuando se trate del impago de una prima de seguros de incendio o de todo riesgo a la construcción.

    c) La no inscripción de la presente escritura de préstamo hipotecario en el Registro de la Propiedad, en el supuesto de que se aprecien en ella defectos subsanables o insubsanables y en todo caso, y cualquiera que sea su causa, en el plazo de seis meses a partir del presente otorgamiento.

    d) La existencia registral de cargas o derechos de cualquier clase, con rango preferente al de la hipoteca que se constituye en esta escritura.

    e) Incendio de la finca o fincas hipotecadas si resultaran destruidas en la cuarta parte de su valor o deterioro de la misma, también en la cuarta parte de su valor (en ambos casos según el dictamen pericial de los técnicos de la sociedad que tasó la finca), por cualquier otra circunstancia dependiente o no de la voluntad de su dueño, o expropiación forzosa por cualquier causa de la finca o fincas hipotecadas. A estos efectos, la parte prestataria apodera irrevocablemente a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid para percibir directamente de los obligados a ello el importe de las indemnizaciones de todo tipo que sean procedentes por dichas causas y aplicarlas a la cancelación del préstamo y pago de las cantidades debidas a la Entidad prestadora, la cual entregará el sobrante a quien tuviere derecho al percibo de la indemnización.

    f) Arrendamiento de la finca o fincas que se hipotecan por renta que no cubra la cuota de amortización más los gastos o impuestos que la graven y la percepción de rentas anticipadas sin expresa autorización de la Entidad Prestadora.

    En cuanto a la validez o posible nulidad de dicha cláusula, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 14 marzo 2013 aborda la cuestión, concretando los parámetros que ha de valorar el juez nacional ante este tipo de cláusulas en los siguientes términos: «Por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo» (Aptdo. 73).

    Este criterio fue confirmado por el posterior auto del TJUE, asunto Banco Grupo Cajatres, S.A. & María Mercedes Manjón Pinilla y Comunidad Hereditaria formada al fallecimiento de D.M.A. Viana Gordejuela, de 8 de julio del 2015, C-90/14, (ECLI:EU:C:2015:465), que reiteró que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas a las que se les aplique la Directiva 93/13 debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración.

    La doctrina establecida en esa sentencia ha sido incorporada a nuestro Ordenamiento por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modifica el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigiendo el impago de al menos tres mensualidades para que pueda instarse la ejecución hipotecaria.

    Asimismo, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, nº 705, de 23 de diciembre de 2015 señala que una cláusula que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva, dado que el incumplimiento no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. En las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre y la posterior nº 79/2016, de 18 de febrero, al enjuiciar la validez de cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados con consumidores, el Tribunal Supremo declaró que para que este tipo de estipulaciones contractuales pudieran ser válidas deberían modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. No obstante, matizó que podía continuar la ejecución hipotecaria si la facultad de vencimiento se había ejercitado de modo no abusivo, por las ventajas que el proceso especial reportaba al consumidor.

    La sentencia del TJUE Banco Primus, S.A., & Jesús Gutiérrez García, de 26 de enero de 2017, C-421/14, (ECLI:EU:C:2017:60), estableció -en lo que ahora interesa- los siguientes criterios:

    «4. El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración.

    »6. Por lo que se refiere a la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado incumbe al tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

    »7. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional».

    Tanto de la jurisprudencia española, como de los pronunciamientos del TJUE señalados, cabe deducir que, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11).

    Pues bien, en el presente supuesto, se contempla un amplio catálogo de causas que permiten a la entidad financiera resolver anticipadamente el préstamo hipotecario. Así, en ambas cláusulas, se establece la posibilidad de vencimiento anticipado en caso de que el prestatario incumpla cualquier tipo de obligación prevista en la escritura, -sin necesidad de valorar si ese incumplimiento es esencial o no-, o la falta de pago de una sola cuota de amortización, o el impago de un solo recibo de contribución, o la no inscripción de la escritura hipotecaria en el Registro de la Propiedad.

    Contempla por tanto, una sanción muy alta -resolución anticipada de todo el préstamo hipotecario-, ante cualquier incumplimiento del prestatario sin que exista un grado de proporcionalidad entre dicha facultad y este incumplimiento, provocando así un desequilibrio grave entre los derechos de las partes.

    Asimismo, la desproporcionalidad entre la sanción y el incumplimiento, también se contempla desde la perspectiva de la duración del propio préstamo hipotecario, el cual, deberá finalizar antes del 30 de abril de 2040 lo cual supone que cualquier tipo de incumplimiento, aunque no sea esencial ni grave, que se produzca en cualquiera momento de este lapso de tiempo, daría legitimación a la entidad demandada a resolver anticipadamente el contrato.

    Por otro lado, el desequilibrio de dicha cláusula también se contempla desde la perspectiva de la subsidiariedad, en el sentido de que no se contempla una opción que sea menos gravosa y proporcionada para el caso de un incumplimiento no esencial ni gravoso por parte del prestatario, sino que únicamente se contempla la resolución anticipada en cualquier caso.

    Es por ello, que dichas cláusulas que contemplan el vencimiento anticipado deben reputarse nulas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87 del TRLGCU que establece que, son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario. Así, las consecuencias de su declaración de nulidad y consiguiente abusividad, deberán ser la total expulsión de dichas cláusulas del préstamo hipotecario a pesar de que no hayan sido ejecutadas todavía por parte de la entidad financiera, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, a tenor del cual «las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas».

    En este mismo sentido se pronuncia también la STJUE de 21 de diciembre de 2016 con respecto a las consecuencias de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, pues señala que, los estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional. El artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

    Por otro lado, resulta indiferente que aún no se haya hecho uso de dicha facultad por parte de la entidad demandada para poder proceder a declarar su posible abusividad, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE. Efectivamente, en su Auto de 11 de Junio de 2015 al señalar que «[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3 apartado 1, de la propia Directiva 93/13-, de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión

    Por todo lo expuesto, procede la total expulsión de las cláusulas de vencimiento anticipado -cláusula 13ª del préstamo hipotecario de 1994 y 6ª bis del préstamo hipotecario de 2004-, de los contratos de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, subsistiendo el contrato sin inclusión de dicha cláusula abusiva.

    SEXTO.- Intereses de demora

    Solicita la demandante la nulidad de la cláusula 6ª inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 2004, cuya dicción literal es la siguiente:

    En caso de demora, sin perjuicio de la resolución prevista en la estipulación correspondiente de esta escritura, satisfarán la parte prestataria o deuda un interés nominal superior en cuatro puntos porcentuales al tipo vigente en el momento del pago, sobre las cantidades adeudadas por todos los conceptos.

    Este interés de demora, se establece como una cláusula penal lo que constituye la propia esencia de los intereses moratorios, que constituyen una especie de pena pactada derivada del incumplimiento de una obligación principal, consistiendo, más o menos, en una cláusula penal que se contiene en los contratos como promesa accesoria y condicionada a la obligación principal, con doble función, una reparadora y otra punitiva, cuya finalidad es la de evitar la existencia de unos perjuicios para los casos de deficiente o total incumplimiento (STS de 20 de mayo de 1986).

    En la actualidad, el interés de demora en los préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de vivienda habitual se encuentra limitado por el art- 114.3 de la Ley Hipotecaria en su nueva redacción dada por la Ley 1/2013 de 14 de Mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que establece que no podrán ser superiores al triple del interés legal del dinero. En concreto, estable que tales intereses no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero.

    No obstante, conforme a la doctrina del TJUE el límite legal previsto en el artículo 114 LH no puede servir de parámetro exclusivo para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula. Efectivamente, el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 declaró que, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114. 3 LH no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional e los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad e la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual. De tal manera, que el límite cuantitativo del citado precepto no tiene como función servir de pauta al control judicial e las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas.

    A este propósito, los parámetros para poder determinar cuándo es razonable la sanción establecida en el contrato y cuándo no, en el caso del pacto sobre intereses, no son seguros, pero sí numerosos, como ha puesto de manifiesto la doctrina jurisprudencial de forma reiterada. Entre ellos se puede encontrar una norma de derecho imperativo (Art. 114 LH), aunque no la única. También el artículo 1108 CC ofrece un parámetro de gran valor, pues es precisamente su aplicación lo que el acto incluido en el contrato pretende soslayar.

    A este respecto, la STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz) se refiere a cuáles pueden ser esos parámetros para enjuiciar la abusividad de la cláusula sobre intereses moratorios en estos términos, y señala que el juez deberá por un lado comprobar las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera pactado nada entre las partes o en diferente contratos de ese tipo celebrados entre consumidores, y por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.

    Asimismo, dicha sentencia alude a distintos parámetros a los que han acudido los tribunales como son, el art. 20.4 de la Ley 6/2011 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, (establece un límite de 2,5 veces el interés legal del dinero, esto es, aproximadamente un 10%), el art. 7.2 de la Ley 3/2004 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, (establece un tipo de interés en defecto de pacto, el tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales), así como el art 576 LEC (a falta de pacto entre las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero).

    En el caso en concreto, la cláusula establece un interés de demora de cuatro puntos porcentuales por encima del interés legal del dinero, que si bien, no puede considerarse excesiva y notoriamente desproporcionado, sí que ha de considerarse desproporcionado teniendo en cuenta que el tipo máximo pactado de interés variable aplicable al préstamo es de un 13%, así como teniendo en cuenta que supera los parámetros contenidos no solo en normas imperativas, como el previsto expresamente para préstamos hipotecarios del art. 114 LH, o art. 20 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, sino que también vulnera parámetros consolidados jurisprudencialmente, como los dos puntos porcentuales adicionados al interés remuneratorio establecido para préstamos de carácter personal.

    Por tanto, ha de concluirse que se trata de un tipo de interés que lleva implícita una indemnización por incumplimientos no esenciales ni graves de obligaciones del prestatario, desproporcionado.

    Por todo lo expuesto ha de concluirse que dicha cláusula es abusiva por vía del art. 82 TRLGCU , y específicamente, en los términos del artículo 85.6 del mismo cuerpo legal que establece la abusividad de aquéllas cláusulas por vincular el contrato a voluntad del empresario, cuando supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

    La consecuencia de su abusividad es la declaración judicial de nulidad, con la consiguiente expulsión del contrato ex art. 83 TRLGCU, sin que quepa su integración o moderación por parte del tribunal, siguiendo la doctrina del TJUE.

    Por tanto, procede declarar la nulidad y consiguiente expulsión de la cláusula 6ª inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes de 30 de abril de 2004 (…)

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